抵押期间，抵押人未经抵押权人同意签订的转让合同效力，物权法第一百九十一条并未给出明确的回答(第一百九十一条 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不部分由债务人清偿。第二款  抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。)。实务中对此认识不一，具体到个案处理起来也十分混乱。

观点一，未经抵押权人同意，转让合同无效。从保护抵押权人利益的角度出发，不应允许抵押人随便转让抵押物，否则会加大抵押权人实现债权的风险。观点二，抵押人未经抵押权人同意签订的转让合同有效，受让人可以取得抵押物的所有权，但抵押权人可以对抵押物行使抵押权的追及力，实现对抵押物的优先受偿权。观点三，未经抵押权人同意，并不影响转让合同的效力，抵押物是不动产的，在受让人代为清偿债务消灭抵押权前，没有抵押权人同意抵押财产转让的书面证明，买卖双方实际无法办理所有权转移登记手续，合同构成履行不能，买受人有权解除合同，并要求出卖人承担相应的违约责任;抵押物是动产的，对于已经办理抵押登记的，受让人不适用善意取得制度，抵押权人有权行使抵押权的追及力;对于未办理抵押登记的，受让人可以善意取得，抵押人权因此受到的损失向抵押人主张赔偿责任。

实践中大都采用第三种观点。

第一，物权法第一百九十一条第二款规定中的”不得转让抵押财产”，应仅指不能发生抵押物的物权变动效果，但不影响抵押物转让合同的效力。根据区分原则，物权是否变动与合同是否有效并无直接关系。合同作为不动产物权变动的原因，其效力应依据合同法来判断，而不能通过合同是否履行即不动产是否已经办理物权登记为标准进行判断。

第二，在制度设计上赋予买受人主张有效合同解除的履行不能的违约责任，比让买受人主张合同无效的缔约过失责任，更有利于保护善意买受人的权益。从实践中看，买卖双方在签订合同时对于抵押物是否设定抵押权是清楚的，并事先作出适当安排。一个正常的买受人不可能支付全价购买抵押物，而是因为获得了折扣利益，这样就达成了买卖双方的利益平衡。如果双方严格依据合同约定履行，合同是能够继续履行的，当事人主张合同无效多是因价格波动利益驱动所致。认定合同无效无疑会纵容违约一方，守约一方的合法权益得不到保护，破坏合同自由和诚实信用原则。

由此引发了进一步的思考。第一个问题是：抵押权人同意是否是抵押物转让的本质要求，又与动产善意取得制度冲突。抵押权的优势就在于，它的设定不会影响抵押人对抵押物的处分权，从而实现物权法”物尽其用”的价值目标。对于抵押权人来说，抵押人仅仅是担保权利，具有期待性，或然性，所以，抵押权与就抵押权本身进行的转让是可以分开的，抵押权人一般无权干涉。将抵押权人同意作为抵押物转让合同的成立要件的后果，必然是有很多对抵押人或受让人有利的交易将因抵押权人不同意而难以发生，更有甚者，这一条件可能被抵押权人恶意利用，抵押权人在没有正当理由的情况下拒绝同意或对抵押人的请求长期不予答复，从而损害抵押人的利益。

由于不动产抵押和特殊动产抵押权的物上追及力。物权法第一百九十一条并未规定抵押权的物上追及力，但此时将抵押权人同意与否这一主观标准作为分配三方当事人利益的前提，尚有一定的合理性;在抵押权人同意转让抵押物时，抵押权的效力及于转让价金;在未经抵押权人同意的场合，受让人只有代替债务人清偿了债务，才能使转让有效进行，这至少从一头保护了抵押权人，使其利益不至于落空。对于一般动产抵押权，情况就大不相同了。由于一般动产具有不特定性，高度流动性，种类繁多，数量无限等特点，不具备登记公示的基础条件，所以法律不要求其实行全面登记，否则即给当事人带来了是否查询登记的两难选择，又与善意取得制度产生冲突。一般动产抵押权登记公示将在事实上否定善意取得制度的存在，在抵押人转让未经登记的动产抵押物的情况下，抵押权人不同意，转让行为就无效，如此将严重破坏长期以来形成的动产交易秩序的基础。在这一问题上，最高人民法院担保法司法解释第六十七条虽然未区分动产抵押和不动产抵押，但注意到了已经登记和未经登记的抵押权的不同之处。

第二个问题是，物权法第一百九十一条关于抵押物的转让需要抵押权人同意的规定，表面上看似乎强化了抵押权人的权利，但实际上由于其缺乏对抵押权物上追及效力的规定，而是代之以价金物上代为制度的安排，使得作为物权抵押权转化成了请求抵押人返还其出售价款的债权，这大大降低了对债权人的保护效力。

首先，在价金物上代位制度的适用上存在诚信悖论。根据物权法第一百九十一条规定，抵押人转让抵押物取得抵押权人同意的，应当向抵押权人提前清偿或提存转让抵押物所获的价金;相反，抵押人未经抵押权人同意转让抵押物，受让人代替债务人清偿债务可以涤除抵押权，这反而意味着抵押人所获得的价金由其支配。这使得抵押人没有动力和约束力去征求抵押权人同意，而抵押权人是否同意成为形同虚设的制度。

其次，物上代为制度没有对如何提存或清偿进行规定，缺乏实际中程序上的可操作性。承认抵押物转让价金的物上代位性并不等于物上代位权的当然实现，抵押人转让抵押物后，一旦受让人基于买卖合同直接向抵押人支付了价金，该价金就与抵押人的一般性金钱财产发生混同，丧失了特定性，但程序规制的不完善不可避免地导致抵押权人维权成本的增加。

再次，受让人替代债务人清偿虽在一定程度上缓和了因抵押物转让必须经抵押权人同意而带来的困难，却最终导致抵押权人，抵押人，受让人之间利益的失衡。债权人既然需要通过行使抵押权来实现主债权，说明主债务人已丧失了偿还债务的能力，受让人代替债务人清偿债务后，其对主债务人的追偿多半是”空手而归”。尤其是在抵押担保的债权额超过抵押物价值的超值抵押的情形下，受让人替主债务清偿全部债务主债权才能消灭抵押权，这对受让人尤为不利。这一制度只关注了抵押权人与受让人之间的利益分配，却忽视了抵押人的责任。

为此，提出如下建议：

第一价金代位物的程序规制。对代位物的支付制定完善的程序规制，将代位物在落入抵押人之手前予以特定化，区别于抵押人的一般财产，使抵押权人获得对代位物的直接支配权。对知道或者应当知道抵押事实的受让人来说，在支付价金代位物时应当承担以下义务：第一，当受让人支付抵押物的价金时，应当通知抵押权人，获得抵押权人同意方能向抵押人直接支付价金;在抵押权人不同意的情况下，可以直接向第三人提存。至于抵押权人能否就价金提前清偿其债权，则需要得到债务人的同意，第二，如果受让人不履行此义务，则受让人应承担责任，抵押权人扔可追及于转让后的抵押物，受让人可以通过行使涤除权消灭抵押权，并向债务人追偿。

第二在受让人同意的情况下允许抵押财产转让。抵押财产负担抵押权转让本是抵押物转让交易的常态，但鉴于物权法第一百九十一条关于抵押财产的转让必须获得抵押人同意的规定，若直接规定抵押财产可以负抵押权转让，必须与物权法产生直接的冲突。在受让人同意的情况下允许抵押财产负抵押权转让，既可以避免与物权法的直接冲突，又可以在实际效果上等同于赋予抵押权以追及效力。受让人的同意意味着受让人自愿因财产转让而成为原债权抵押担保的新的抵押人，抵押权人可以不考虑财产所有人的因素而直接行使对物的权利。这样一来，抵押权人对物的权利与赋予抵押权追及效力所产生的效果几乎没有差别，抵押权的物权性在实质上得到了维持。这也可以弥补物权法第一百九十一条仅规定价金物上代位而未规定抵押权的物上追及效力的缺陷。因为价金物上代位的局限在于抵押物转让价金的多寡会直接影响到抵押权人的利益，在抵押人与受让人相互串通低价转让时，或是抵押物转让时的市场价格低于抵押权实现时的市场价格，且转让价金不足清偿担保债权，允许抵押财产负担抵押权转让可以充分保护抵押权人的利益，此时若受让人不同意也无妨，应基于抵押权的物权属于赋予其追及效力，此为抵押权人的追及效力补充适用之情形。

第三通过对”抵押权人同意”作宽泛解释，消除物权法第一百九十一条对抵押人转让抵押物的严格限制。一是规定抵押权人行使同意权的合理期限，在此期间抵押权人无正当理由对抵押人的请求不予答复的情况下，视为同意，这样可以防止抵押权人任意滥用同意权;二是将”抵押权人同意”理解为并非指对抵押物转让本身的同意，而是在受让人而非抵押人主张抵押权，以保障债权的实现，如此解释能够有效维护抵押权的物权性，并基本消除抵押物转让须经抵押权人同意的规定所可能带来的一系列问题，抵押权人和抵押人，受让人的利益会因此而重新获得平衡。